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Noticias © Comunicación Institucional, 22/01/2005Universidad de Navarra
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Matrimonio-matrimonio
Autor:Rafael Domingo
Facultad de Derecho
Universidad de Navarra
Fecha: 22 de enero de 2005
Publicado en:  La Gaceta de los Negocios (Madrid)

Parece no haberse inventado en la lengua española algo mejor que la simple repetición para subrayar la autenticidad de una cosa frente a sucedáneos: -Sí, esto es café-café; o vino-vino, solemos responder a alguien que duda del producto que le ofrecemos. He querido por ello titular así, "matrimonio-matrimonio", esta colaboración porque pienso que si algo necesita esta institución en nuestros días, es que volvamos a descubrir lo más genuino de ella, su misma razón de ser. Quizá puedan servir al lector las siguientes reflexiones de un jurista que no cree que el Derecho sea el principal remedio de los problemas sociales.

En efecto, cualquier consideración jurídica del matrimonio debe partir de la base de que éste es una institución social, y no sólo jurídica, con una marcada dimensión religiosa, ética, moral y psicológica, que afecta a lo más íntimo de la persona. El matrimonio interesa, pues, a los juristas sólo en la medida en que de él deriven relaciones de justicia. Por eso, una excesiva juridificación del matrimonio -como una excesiva juridificación del fútbol, por ejemplo (cuando interesan más los contratos deportivos que los goles)- lo empobrecería, pues la perspectiva jurídica del matrimonio es siempre parcial, limitada; de entrada porque el posible amor que une a los cónyuges trasciende a todas luces el derecho.

El amor, móvil de las más nobles y genuinas acciones humanas, es, en realidad, un concepto metajurídico. Flaco servicio prestamos los juristas a la sociedad si nuestra visión del matrimonio desvirtúa su auténtica naturaleza, presente en todas las civilizaciones, a saber: que la propagación del género humano se desarrolle en el marco social más adecuado. Y algo de esto es lo que precisamente está pasando en España. Me explicaré.

La muy conveniente equiparación jurídica de los hijos no matrimoniales a los matrimoniales, especialmente en la segunda mitad del siglo XX, fue utilizada políticamente para defender que el matrimonio no debía ser el único entorno reconocido por el derecho para la procreación. Alejado de su fin primario, el matrimonio se ha ido transformando paulatinamente en un mero contrato de convivencia entre un hombre y una mujer con una affectio maritalis y un proyecto común de vida unilateralmente renunciable.

Así las cosas, no hay ninguna razón jurídica de peso para que las ventajas sucesorias, fiscales, laborales, etc. de este tipo de convivencia queden reducidas a la pareja heterosexual que muestre una afectividad sexual similar a la matrimonial. Tampoco la hay para discriminar legalmente a aquellas parejas que no convivan con una affectio maritalis. ¿Por qué dos novios sí y una madre viuda con su hijo, no, ni un padre viudo con su hija, ni una hermana viuda con su hermano soltero? ¿Por qué dos y no tres o cuatro? ¿Y por qué no dos personas del mismo sexo? Dos hermanas, dos amigos. Por eso, no sorprende que grupos homosexuales vengan exigiendo desde hace tiempo en Europa y América un derecho al matrimonio civil entre personas del mismo sexo. La decisión del Consejo de Ministros del pasado 30 de diciembre de 2004 de dar luz verde al matrimonio homosexual ha servido para tocar fondo en este agitado mar de incertidumbres jurídicas.

En mi opinión, ante tanta ambigüedad (palabra antijurídica por excelencia) sobre lo que sea el matrimonio, es necesario tener en cuenta que:

  • La orientación sexual, es decir, la atracción sexual que puede experimentar todo hombre o mujer con respecto a las restantes personas, no tiene relevancia jurídica pues pertenece al ámbito de la más estricta intimidad. Dar carta de naturaleza a la orientación sexual es causa de discriminación. En efecto, es discriminatorio contratar a un médico por el hecho de que le atraigan sexualmente unas u otras personas como también dejar de hacerlo por este motivo. Prueba de la irrelevancia jurídica de la orientación sexual es que los ordenamientos no consideran ésta a efectos de la capacidad para contraer matrimonio; de ahí que no impidan el matrimonio a los homosexuales, como tampoco tener hijos, sino el matrimonio homosexual, cosa distinta.
  • El contrato de cohabitación debe estar abierto a toda persona en razón de la libertad contractual que ha de informar cualquier ordenamiento jurídico moderno. Que dos, tres o cinco personas, del mismo o distinto sexo, siempre al margen de la orientación sexual, decidan vivir juntos por las razones que consideren oportunas no afecta al derecho más allá de las relaciones de justicia que origina la propia relación convivencial (representante en la comunidad de vecinos, arrendamiento del piso, etc.), que no necesita en modo alguno una protección jurídica pública especial.
  • La procreación es esencial en el matrimonio (nullum matrimonium sine filiatione). Aquí radica precisamente la diferencia entre la institución matrimonial y el contrato de cohabitación. Las obligaciones de los padres en relación al correcto desarrollo de la personalidad del nuevo ciudadano justifican plenamente una peculiar protección matrimonial por parte de los poderes públicos.
  • Es el nuevo hijo y ciudadano quien se encuentra, en esa relación matrimonial, en la posición más débil; por eso, debe ser aquél protegido especialmente por el derecho frente a los intereses de los padres. Los derechos de la pareja deben quedar limitados cuando entran en conflicto con los derecho del nuevo ciudadano. En el matrimonio, la principal relación jurídica es la que se establece entre los padres, por una parte, y cada hijo, por otra. Un padre o una madre no pueden dejar de serlo; nuestra legislación, sin embargo, sí permite que se pueda dejar de ser esposo o esposa por el divorcio. La exigencia de estabilidad matrimonial radica precisamente en la necesidad de proteger al nuevo hijo. Los contratos de cohabitación, en cambio, no tienen por qué estar sujetos a ninguna cláusula de estabilidad limitativa de la libertad contractual.
  • La adopción debe mantenerse al margen de este debate actual sobre la institución matrimonial, pues no afecta al nacimiento de un nuevo ciudadano sino al correcto desarrollo de aquellos que no tienen capacidad para vivir con independencia. Con todo, al no ser jurídicamente relevante la atracción sexual, no tiene sentido, desde una perspectiva jurídica, plantearse si deben o no adoptar las personas en razón de su orientación sexual. El centro del debate sobre la adopción radica en la cualificación exigida al adoptante (sea persona física o jurídica) por el ordenamiento jurídico. Naturalmente, el matrimonio, en la medida en que "la adopción imita la naturaleza" (adoptio naturam imitatur), constituye el entorno más apropiado para la adopción, aunque ciertamente no el único. Mientras exista posibilidad de "imitar la naturaleza", ésta debe prevalecer frente a cualquier otra posibilidad, en virtud del principio pro filiis.

Una democracia madura y auténticamente solidaria es aquella que no se olvida de los menores. Ha llegado la hora de dedicarles la atención que merecen. No votan, pero son personas, son pueblo, como nosotros.

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