Noticias© Comunicación Institucional, 13/04/2008

Universidad de Navarra

La Directiva de Servicios: ¿una revolución?

Autora: Marian Salvador Armendáriz
Profesora de Derecho Administrativo Económico
Universidad de Navarra

Fecha: 13 de abril de 2008

Publicado en: Diario de Navarra

Comienza a oírse hablar de la Directiva de Servicios. Algunos ya califican esta norma comunitaria, aprobada en septiembre de 2006, como de “revolución” (ABC.es 7.4.2008). Algún relevante profesor de derecho público como T.R. Fernández predice “un nuevo derecho administrativo” en relación con esta norma.

¿Qué tiene la Directiva de Servicios para provocar estas reacciones? ¿Va a suponer realmente cambios en nuestra regulación?

Con la Directiva de Servicios se pretende eliminar trámites burocráticos y favorecer el ejercicio de la libertad de prestación de servicios y de establecimiento de prestadores de servicios. La novedad en esta ocasión es que esta liberalización, que hasta ahora se había hecho por sectores (telecomunicaciones, servicios postales, energía.), se plantea ahora con carácter general. Así, la Directiva de Servicios es susceptible de ser aplicada a “cualquier actividad económica por cuenta propia que se preste mediante remuneración”. Es cierto que esta afirmación ha de matizarse, puesto que algunos servicios (financieros, de seguros, de comunicaciones electrónicas, audiovisuales, sanitarios y algunos servicios sociales, entre otros) han quedado expresamente excluidos en la regulación. También se han excluido los “servicios no económicos de interés general”, verdadera piedra de toque en el proceso de aprobación de esta norma. Exclusiones que, por cierto, plantean no pocos problemas interpretativos.

¿Qué dice entonces la Directiva de Servicios? Fundamentalmente lo que establece es una nueva forma de entender el papel de los poderes públicos cuando condicionan el ejercicio de las actividades económicas. Con la Directiva de Servicios se actualiza, en cierto modo, nuestro modelo de intervención pública en la economía para adaptarlo al modelo comunitario.

Así, y en virtud de esta norma, cualquier medida de derecho público que someta a autorización, certificación, homologación o licencia, el derecho a prestar servicios o a establecerse como prestador de servicios, deberá satisfacer el que podemos llamar “triple test”. Este test impone que el régimen o medida administrativa que condicione la libertad económica: a) no podrá ser discriminatorio por razón de la nacionalidad, b) tendrá que estar justificado en una “razón imperiosa de interés general” y c) deberá respetar el principio de proporcionalidad, esto es, que no exista otra medida administrativa menos restrictiva (será preferible un sistema de comunicación a posteriori antes que una licencia previa) .

El concepto de “razón imperiosa de interés general” se convierte en la clave de arco del modelo de regulación que recoge la norma comunitaria. Es el elemento esencial para conocer hasta dónde alcanza su incidencia. Y es que no cualquier razón alegada por los Estados miembros para justificar una medida administrativa restrictiva –como lo es, por ejemplo, una autorización- será válida. En esto, la Directiva no inventa nada, sino que recoge y concreta la extensa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. El orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la sanidad animal son razones imperiosas de interés general. También lo son, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural. Sin embargo, no podrán ser alegadas como razones imperiosas de interés general las razones directamente vinculadas con la política económica.

La aplicación del filtro del triple test ya está obligando a replantear multitud de regulaciones estatales, autonómicas y locales. De momento, el Ministerio de Economía y Hacienda, que lidera la tarea de adaptación de la normativa española a la Directiva de Servicios, ha identificado, en colaboración con las Comunidades Autónomas y la Federación Española de Municipios y Provincias, hasta 60 leyes y más de 2.000 normas de rango inferior susceptibles de verse afectadas.

No sólo la existencia misma de sistemas de autorización y licencia puede verse potencialmente afectada. Los requisitos concretos a los que se someten las autorizaciones también habrán de analizarse a la luz del triple test. Algunos además quedan expresamente prohibidos. De modo significativo, se prohíbe que las Administraciones condicionen las autorizaciones a lo que se conoce como “prueba económica”; esto es, la constatación por la propia Administración de si hay o no demanda o mercado suficiente para un servicio. Para la Directiva de Servicios los poderes públicos no son quien para limitar el acceso a un servicio por estimar que no existe mercado: eso es algo que forma parte de las libertades económicas básicas. Esta prohibición afecta de modo directo, por ejemplo, a las licencias de grandes establecimientos comerciales.

Por lo demás, y probablemente este será el aspecto que a largo plazo tendrá mayor incidencia, la Directiva impone un modelo de relación de las Administraciones con sus ciudadanos, primando el objetivo de favorecer y facilitar el ejercicio de sus libertades económicas de prestación de servicios y de establecimiento. Para ello además de la eliminación de trámites y barreras burocráticas, se impulsa la simplificación de los procedimientos administrativos, la creación de ventanillas únicas, el acceso a través de sistemas electrónicos a los servicios e información administrativos, la coordinación entre Administraciones… Este tipo de objetivos, que en ocasiones rellenan las páginas de los programas electorales, adquieren así una nueva dimensión, pues dejan de ser meras declaraciones programáticas y pasan a convertirse en obligaciones de los Estados miembros y de las autoridades competentes –la Comunidad Foral entre ellas- ante las Instituciones Comunitarias.

Tal vez en este caso, la expresión “revolución” sea excesiva. Sin embargo, la Directiva de Servicios sí provocará muchos cambios -algunos pequeños, otros importantes- en las normas españolas –estatales, autonómicas y locales- que regulan una parte significativa de la actividad económica. Sin duda, volveremos a oír hablar de esta Directiva de Servicios.

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