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El derecho del nacido a la verdad biológica

Luis Arechederra
Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Navarra

La protección del menor y los derechos del niño forman parte del background jurídico de nuestro tiempo. En muchos casos se trata de evitar abusos que sobrecogen la mentalidad de cualquier occidental: el matrimonio de una niña de diez años convenido por su padre y el futuro marido. Hay otro tipo de abusos que a ese mismo occidental le pasan inadvertidos.

El libre desarrollo de la personalidad fue un valor incorporado a nuestra legislación constitucional tras la segunda guerra mundial causada por visiones sociales que “ninguneaban” a la persona. Vistas así las cosas la segunda guerra mundial acabó “en frío” y por derribo en 1989.

El libre desarrollo de la personalidad, alejado de su primer contexto e imbuido de los restos del 68, se ha erigido en árbitro de la convivencia rechazando displicentemente cualquier consideración ajena a la ensoñación individual de la persona.

No tiene nada de particular, en este contexto, que dos mujeres lesbianas quieran unir sus vidas y prolongarlas en el tiempo. Y va de suyo que, cuando lo hacen, mejoran sus vidas y las de los demás haciéndoles participes de su dicha a los demás en forma de hijos, prole o descendencia.

Es más, la convivencia homosexual, sea en forma de pareja estable, sea en forma de matrimonio, parece reclamar su cuota de realidad a través de la procreación. Sin embargo, la homosexualidad es esencialmente infecunda. Por eso, la descendencia homosexual, la filiación homosexual es un empeño cargado de voluntarismo.

En la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, el legislador manifiesta el alcance de dicha reforma. Explica que el matrimonio homosexual impone un cambio terminológico más allá de las normas estrictamente matrimoniales. Es decir, al regular el régimen económico del matrimonio es preferible hablar de cónyuges que de marido y mujer porque esa economía afecta a un hombre y a una mujer o a dos hombres o a dos mujeres. Lo mismo ocurre con la patria potestad. Hasta ahora se hablaba de padre y madre pero como la pareja homosexual, tanto la matrimonial como la formada por una pareja estable, puede adoptar y ejercer sobre los adoptados la patria potestad. Por ello, el binomio padre o madre se aviene mal con la dualidad varón-varón, mujer-mujer.

Ahora bien, como el propio legislador explica, “subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos [la filiación] sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales”. Es decir, la filiación es esencialmente heterosexual. Así lo entiende el legislador. Puede decirse que el carácter heterosexual de la filiación pertenece al orden público.

Toda norma que pretenda configurar una filiación homosexual es contraria a dicho orden público. Poco importa que una Audiencia Provincial entienda que dos mujeres ostentan la posesión constante de madres por reputación en una localidad determinada. E importa poco porque el contexto social que conoce la situación sabe quien dio a luz, quien es madre y cual es la relación de la otra mujer con el hijo de la primera. Los que forman parte de ese contexto social conocen la existencia de esa relación y, por ello, saben que esa relación no da lugar a una filiación. De modo que esa “situación social” no manifiesta una filiación y no ampara la pretensión que recoge el artículo 131 del Código Civil.

La pretensión de dos lesbianas de figurar ambas en la inscripción de nacimiento del hijo, que una de ellas ha dado a luz mediante el recurso a la inseminación artificial, ya fue examinada y rechazada por el Auto que dictó el Juez de Primera Instancia Encargado del Registro Civil, que recurrido dio lugar a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 25 de junio de 2006 (B.O.E. 28-8-06). Esta rechazó el recurso y confirmó el Auto apelado. La Dirección General subrayó lo obvio: la primacía que la verdad biológica ha adquirido tras la reforma del Código Civil por Ley 11/1981, de 13 de mayo. Dicha resolución tuvo muy en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que recientemente (SSTC 26 de mayo, 9 de junio y 27 de octubre de 2005 y 16 de febrero de 2006) ha reforzado, a través del análisis de los artículo 133 y 136 del Código Civil, la primacía de la verdad biológica

Poco importa que, en el párrafo tercero del artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida legisle de espaldas a esta doctrina constitucional, al admitir que “cuando una mujer casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge se determine a su favor la filiación respecto del nacido”.

Cabe una filiación homosexual: la resultante de la adopción por una pareja o un matrimonio homosexual. Pero esta filiación presupone una filiación biológica heterosexual. La adopción no excluye el origen heterosexual del adoptado. La nueva filiación adoptiva extingue la filiación originaría por naturaleza, de la que queda constancia incluso cuando la adopción da lugar a nueva inscripción de nacimiento. Y el adoptado conserva el derecho a la libre investigación de la paternidad garantizado en el artículo 39.2 de la Constitución.

Pero he aquí que el movimiento gay desprecia la adopción. “No vamos a aceptar lo que nos proponen [que uno figure como padre biológico y que el otro adopte], porque sería rebajar la protección de los niños¹”. Así se expresaron dos varones casados al tener noticia de que el Ministerio Fiscal cuestionó la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009 que autorizó que figurasen, en la inscripción de nacimiento de dos nacidos, dos hombres y ninguna mujer. Resolución que se apoya en el citado párrafo tercero del artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2005 sostiene que “el mandato del constituyente al legislador de posibilitar la investigación de la paternidad guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (art. 10.1 de la Constitución), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona”.

La dignidad del nacido exige que no se le discrimine atribuyéndole una filiación homosexual que, en primer lugar, es irreal y, en segundo lugar, lo diferencia de los demás nacidos atribuyéndole una génesis existencial diversa de la del 99’9 % de la población.

Esta atribución constituye una discriminación constitucionalmente intolerable. El artículo 14 de la Constitución veda la discriminación por razón del nacimiento. Del mismo modo que este artículo impide que el comportamiento de los padres estigmatice a los hijos nacidos fuera del matrimonio, impide que repercuta en el nacido la peculiar manera de entender la sexualidad por dos personas que, sólo en parte, son sus progenitores.

Por todo ello, una resolución judicial que atribuya en la inscripción de nacimiento una filiación que conculque la verdad biológica es recurrible en amparo ante el Tribunal Constitucional. Y la Sala que conozca del recurso de amparo deberá, conforme al artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, elevar al Pleno del mismo la posible inconstitucionalidad del apartado tercero del artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

(1) Diario El País, viernes 26 de febrero de 2010. p. 40.

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